Aktiemarknadsnämndens uttalande 2003:29

2003-11-03

Fråga om god sed vid återkallande av offentligt erbjudande (Optovent)

BAKGRUND

OPC Enterprises Sweden AB (”OPC”) offentliggjorde den 15 juli 2003 genom pressmeddelande ett erbjudande att kontant förvärva samtliga aktier i aktiemarknadsbolaget Optovent. För erbjudandet gällde därmed Näringslivets Börskommittés (NBK) rekommendation rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv i dess lydelse före den 1 september 2003.

Optovent är ett svenskt medicintekniskt företag som marknadsför system för patientövervakning. OPC, ett nybildat bolag, ägs av Optovent Enterprises, ett amerikanskt bolag som även det är nybildat. Detta ägs i sin tur av Thomas L. Hickey, verkställande direktör i och grundare av MediQuest, Inc. MediQuest är en amerikansk distributör av medicinsktekniska produkter och har distribuerat Optovents produkter sedan april 2002.

I pressmeddelandet angavs uttyckligen att budet inte var villkorat av att finansiering kunde erhållas. Det uppgavs att budet skulle finansieras genom ett ovillkorat finansieringsåtagande från det portugisiska företaget Business Land Trading.

Prospekt avseende erbjudandet skulle enligt pressmeddelandet offentliggöras omkring den 15 augusti vilket var fyra dagar före utgången av den femveckorsperiod som i NBK:s rekommendation rörande offentliga erbjudanden (punkt II.6) anges som maximal tidsfrist från erbjudandets offentliggörande.

Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 21 augusti 2003 en framställning från advokatfirman Delphi & Co på uppdrag av OPC. I framställningen hemställde OPC om dispens så att prospektet kunde senareläggas till senast den 4 september 2003. Skälet var i korthet att ingen del av den avtalade finansieringen ännu hade gjorts tillgänglig. OPC var ett s.k. lagerbolag som hade införskaffats endast för att framlägga det offentliga erbjudandet. Den finansiering som hade ordnats var av sedd för samtliga kostnader för transaktionen. Medel saknades därför att fortsätta den praktiska hanteringen av budet såsom bland annat tryckning och distribution av prospektet.

Aktiemarknadsnämnden medgav i AMN 2003:21 OPC dispens från skyldigheten att framlägga prospekt inom femveckorsfristen. Prospektet skulle enligt nämndens beslut läggas fram när förhandlingar om utbetalning av avtalad finansiering hade kunnat slutföras, dock senast den 4 september 2003. I uttalandet anförde nämnden att det, såvitt nämnden känner till, är mycket sällsynt på den svenska aktiemarknaden att prospekt inte läggs fram inom föreskriven eller utfäst tid på grund av att medel saknas för förfarandet, och att det skulle kunna hävdas att sådana skäl normalt inte kan bilda underlag för dispens. Nämnden konstaterade emellertid samtidigt att det i det aktuella fallet var en faktisk omöjlighet för budgivaren att hålla den föreskrivna fristen. Det fick därför med hänsyn till omständigheterna anses förenligt med rekommendationens syfte att dispens beviljades i enlighet med framställningen till nämnden.

Något prospekt har inte offentliggjorts inom den föreskrivna tidsfristen. I stället meddelade OPC den 4 september 2003 att bolaget hade beslutat återkalla det offentliga erbjudandet. Skälet angavs vara att trots finansieringslöftet inga medel hade kommit OPC tillhanda.

Aktiemarknadsnämnden har den 6 september 2003 beslutat att utreda om förfarandet står i överensstämmelse med god sed på den svenska aktiemarknaden. Yttranden har inhämtats i ärendet dels från OPC, dels från bolagets svenska rådgivare, advokatfirman Delphi & Co och Mangold Fondkommission AB, vilka har lämnat ett gemensamt svar.

OPC redogör i sitt yttrande för de kontakter som ledde fram till att finansieringen ansågs vara löst. Genom en välrenommerad finanskonsult i London knöts kontakt med det portugisiska företaget Business Land Trading vilket ledde till ett ovillkorat och oåterkalleligt finansieringsåtagande om USD 10 milj. Beloppet skulle mer än väl täcka utbetalningarna för erbjudandet. Åtagandet baserades på ett finansieringslöfte från ett brasilianskt företag som i sin tur var finansierat av en brasiliansk och en tysk bank.

Den 2 september konstaterades att Business Land Trading inte hade uppfyllt sitt finansieringsåtagande. OPC tvingades därför återkalla budet på Optovent. Som svar på OPCs begäran om fullföljande av åtagandet eller förklaring har Business Land Trading upprepat sitt åtagande men förklarat att tidsfristen inte kunde hållas på grund av ”due diligence delays”.

OPC uppger i sitt yttrande att bolaget undersöker alternativa finansieringsmöjligheter så att ett bud kan lämnas senare samtidigt som man prövar vilka rättsliga åtgärder som kan vidtas gentemot Business Land Trading.

Delphi och Mangold hänvisar i sitt yttrande till att en amerikansk advokatfirma har varit huvudrådgivare i transaktionen och bl a biträtt i de förhandlingar som ägt rum vad gäller finansieringen av budet. Varken i Delphis eller Mangolds åtagande har ingått att medverka i sådana förhandlingar eller på annat sätt biträda i frågor rörande finansieringen.

Delphis uppdrag inleddes under hösten 2002 med anledning av Hickeys intresse av att förvärva Optovent. Det bestod i att genomföra en due diligence-undersökning av Optovent och att i övrigt agera som svensk legal rådgivare åt Hickey och dennes svenska bolag i anledning av det förestående förvärvet.

Mangolds uppdrag var att biträda med upprättande av prospekt, handha kontakter med Finansinspektionen och VPC samt att ta emot och hantera anmälningssedlar med anledning av erbjudandet.

Den information som Delphi och Mangold har erhållit angående finansieringen har kommit från den amerikanska advokatfirman. Ett skriftligt lånelöfte från Business Land Trading till Optovent Enterprises har företetts. Den amerikanska advokatfirman översände på begäran dokumentation som visade varifrån Business Land Trading skulle få tillgång till medel och gick i god för att finansieringen var ovillkorligen och oåterkalleligen säkrad. Innan budet offentliggjordes bekräftade en brittisk advokatbyrå som medverkat vid upprättandet av finansieringsavtalet att detta avtal var behörigen ingånget, och att finanskonsulten var välkänd hos advokatbyrån och hade varit klient under åtskilliga år.

ÖVERVÄGANDEN

Svensk avtalsrätt bygger på principen att en anbudsgivare är bunden av sitt avtal under acceptfristen. Ett offentligt erbjudande riktat till aktieägare i ett visst bolag är från civilrättslig synpunkt ett anbud. Det har tidigare varit föremål för diskussion om redan ett offentligt tillkännagivande genom pressmeddelande skall betraktas som ett anbud i civilrättslig mening. Den oklarhet som rått på denna punkt minskar dock för framtiden genom att det i den från den 1 september 2003 gällande versionen av NBK:s regler rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv föreskrivs (punkt II.3) att budgivaren redan i pressmeddelandet skall ange att dessa regler gäller för erbjudandet.

Som inledningsvis angavs gällde för det nu aktuella erbjudandet NBK:s rekommendation rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv i dess lydelse före den 1 september 2003. Det råder emellertid ingen tvekan om att NBK:s rekommendation även i denna lydelse utgår från att en budgivare är bunden av sitt erbjudande i den mån detta inte förenats med villkor och att denna bundenhet uppstår redan genom pressmeddelandet (jfr punkt II.5).

Om budgivaren för erbjudandets genomförande är beroende av att en kredit utbetalas har det ansetts vara av stor vikt för målbolagets aktieägare och aktiemarknaden att få kännedom om detta samtidigt som erbjudandet tillkännages. Mot denna bakgrund föreskrivs i punkten II.3 i rekommendationen att det redan av pressmeddelandet skall framgå hur erbjudandet är finansierat. Av kommentaren till bestämmelsen framgår att det bl.a. innebär att det av pressmeddelandet skall framgå i vilken utsträckning erbjudandet är finansierat med krediter och att budgivaren måste upplysa om huruvida han är beroende av kreditens utbetalning för genomförande av erbjudandet.

I förevarande fall hade erbjudandet inte villkorats av finansiering kunde erhållas. Erbjudandet byggde på förutsättningen att finansiering skulle ske genom krediter från Business Land Trading som angavs ha lämnat ett ovillkorat och oåterkalleligt finansieringslöfte för ändamålet. Någon sådan finansiering har emellertid hittills inte lämnats.

Aktiemarknadsnämnden har inte sökt driva utredningen vidare genom att exempelvis inhämta yttranden från de utländska rådgivarna och finansiärerna. Den uteblivna finansieringen ger dock i sig anledning till antagande att OPC inte haft tillräcklig grund för att utgå från att erbjudandet skulle bli finansierat på sätt som angavs i pressmeddelandet. Utredningen visar också att den kedja av parter som skulle förse budgivaren med medel var ovanligt komplicerad och därmed något osäker, särskilt som Business Land Trading såvitt nämnden känner till inte är något väletablerat kreditinstitut.

I detta läge borde OPC enligt nämndens mening antingen ha avvaktat med att lämna ett erbjudande till dess att företaget fått kontroll över de medel som skulle ställas till förfogande för finansieringen eller också gjort budet villkorat av att Business Land Trading fullföljde sitt kreditlöfte. I stället har budgivaren försatt sig i en situation där erbjudandet inte får återkallas samtidigt som budgivaren tydligen för närvarande saknar möjlighet att fullgöra sina skyldigheter. Ett sådant förfarande är enligt nämndens mening ägnat att urholka förtroendet för marknaden. Det är därför oacceptabelt och kan inte föranleda annat än allvarlig kritik. För detta har givetvis även rådgivarna ett ansvar.

I behandlingen av detta ärende har deltagit Johan Munck (ordförande), Carl-Johan Åberg (vice ordförande), Lars Bredin (vice ordförande), Ulf Aspenberg och Stefan Erneholm.

På Aktiemarknadsnämndens vägnar